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民诉法

民诉基本原则

1.在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则【新修】：①在线诉讼必须经当事人同意；②部分当事人同意，部分当事人不同意→同意方线上、不同意方线下。

2.处分原则：贯穿所有程序（诉讼 非讼 执行）。

3.辩论原则：只适用于诉讼程序，非讼和执行不适用。

民诉基本制度

1.独任制适用情形：

（1）【一审】所有简易程序 部分普通程序（基层一审 基本事实清楚、权利义务关系明确）；

（2）【二审】部分二审程序（中院二审 一审为简易或不服裁定 事实清楚、权利义务关系明确＋双方当事人同意）；

（3）【非讼】①特别程序（选民资格/担保财产超基层法院管辖范围/重大疑难除外）；②督促程序；③公示催告（除权判决阶段除外）。

2.回避制度

（1）申请回避：可口头可书面，原则上在开始审理时提出，审理后才知道回避事由的，法庭辩论终结前提出。

（2）回避决定：审判人员 书记员→院长决定，其他人员→审判长或独任审判员决定【回避决定作出前应当暂停工作】。

（3）救济：申请回避被驳回，同级复议，复议不停止工作。

反诉

1.牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、相同事实或具有因果关系。

2.提起时间：一审 法庭辩论终结前。

3.独立性：本诉撤诉不影响反诉存在。

主管

有效仲裁协议排斥法院管辖：法院发现存在有效仲裁协议，应不予受理或驳回起诉。但双方在首次开庭前都没提仲裁协议的，视为放弃仲裁，法院继续审理。

地域管辖【必考】

1.不动产专属管辖：不动产物权纠纷 四类合同纠纷（农村土地承包经营、房屋租赁、建设工程施工、政策性房屋买卖）。

2.协议管辖：合同或其他财产权益纠纷 书面 实际联系地点 不违反级别和专属。

3.特殊管辖

（1）侵权纠纷：被告住所地 侵权行为地（行为实施地 结果发生地）

（2）合同纠纷：被告住所地 合同履行地

合同履行地的判断规则如下：

（3）担保合同：①一并起诉债务人和担保人→依主合同确定管辖；②可以单独起诉且只起诉担保人→依担保合同确定管辖。

4.一般管辖

原、被告住所地法院都有管辖权：①追索赡养、抚养、扶养费案件几个被告不在同一辖区；②夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚。

裁定管辖与管辖权异议

1.移送管辖【纠错】

（1）情形：已经受理 发现本院无管辖权 移送到有管辖权法院；

（2）处理：受移送法院认为自己不能管，不能再次移送，只能报请上级指定。

2.指定管辖：两个法院对管辖权有争议，协商解决不了，报共同的上级指定。

3.管辖权转移【级别管辖的变通】

（1）上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交下级：报自己的上级法院批准；

（2）确有必要：破产程序中有关债务人的诉讼案件、当事人人数众多且不方便诉讼的案件等。

4.管辖权异议

（1）怎么提：当事人（第三人无权） 答辩期内 对一审级别/地域提；

（2）法院处理：异议成立，裁定移送管辖；异议不成立，裁定驳回（可上诉不可再审）；

（3）应诉管辖：未提管辖权异议 实体答辩 不违反级别和专属管辖。

常考适格当事人【必考】

1.常考类型一（直接规定责任承担主体）

（1）个体工商户：有字号告字号，无字号告经营者（实际经营者与登记不一致，二者一起告）；

（2）个人合伙（无营业执照）：告合伙人（可以单独告，也可以一起告）；

（3）职务行为：员工执行工作任务致人损害，法人或组织为被告；

（4）劳务行为：提供劳务一方因劳务致人损害，接受劳务一方为被告。

2. 常考类型二——固有必要共同诉讼（必须一起列，漏人要依职权追加）

（1）共同共有财产受侵害→共有人为共同原告；

（2）遗产继承纠纷，部分继承人起诉→其他继承人为共同原告；

（3）追索赡养费案件→所有赡养义务人为共同被告；

（4）无、限民致人损害→无、限民 监护人为共同被告。

3. 常考类型三——固有必要共同诉讼（列A或A B，漏A要追加，漏B尊重当事人选择，不依职权追加）

（1）被派遣人员因执行工作任务致人损害→用工单位A，劳务派遣单位B；

（2）无、限民在教育机构受到第三人人身损害→侵权第三人A,教育机构B；

（3）一般保证合同纠纷→债务人A，一般保证人B（只诉B漏A，先释明，不同意追加A为共同被告，则驳回起诉）。

4. 常考类型四——类似必要共同诉讼（随便列，漏人尊重当事人选择，不依职权追加）

（1）连带保证合同纠纷→债务人和连带保证人承担连带责任；

（2）产品侵权→生产者和销售者承担连带责任；

（3）挂靠形式从事民事活动→挂靠方和被挂靠方承担连带责任；

（4）共同侵权→全部侵权人承担连带责任。

必要共同诉讼VS普通共同诉讼

1.必要共同诉讼：1个诉讼标的，必须合并审、合并判。一人诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效。

2.普通共同诉讼：多个同种类诉讼标的，可以合并审、必须分开判。各共同诉讼人相互独立，一人诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

第三人及第三人撤销之诉

1.有独三

（1）参诉方式：主动起诉（有独三之诉：原告→有独三，被告→本诉原告 本诉被告，有独三之诉具有独立性）；

（2）诉讼权利：原告的诉讼权利都能行使（但不能提管辖权异议）。

2.无独三

（1）参诉方式：依申请/依职权；

（2）诉讼权利：①一审被判决承担责任的，有上诉权；②调解需无独三承担义务的，需经其同意并签收调解书。【无权提管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或撤诉】

3.第三人撤销之诉

（1）条件：有独三、无独三因不能归责于本人的事由未参诉 有证据证明生效裁判或调解书有错且损害其民事权益 知或应知权益受损之日起6个月内 向作出生效裁判或调解书的法院提起。

（2）审理：一审普通程序 合议庭。

①诉讼地位：原告→提三撤的第三人；被告→原生效裁判的原告、被告、有独三、担责无独三；第三人→原生效裁判的不担责无独三。

②不中止执行，除非：①提供担保；②提执行标的的异议。

（3）判决：若原生效裁判确有错误，但未侵害第三人的合法权益，则说明诉讼请求不成立，应当判决驳回诉讼请求。

自认

1.效果：一方当事人对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

2.方式

（1）明示承认；

（2）默示承认（不承认不否认 经说明、询问后仍不明确表态）；

（3）诉讼代理人自认视为当事人自认（无需特别授权），当事人明确否认的除外。

3.撤销：法庭辩论终结前 对方当事人同意/自认是因为受胁迫或重大误解。

4.不构成自认：①为达成调解/和解而认可的事实；②诉讼过程外认可的事实。

证明责任【必考】

1.内涵

（1）行为意义上的举证责任：只要在诉讼中主张了于己有利的事实，就应当提供证据。

（2）结果意义上的证明责任：待证事实真伪不明时，负证明责任一方当事人承担败诉的不利后果。【立法明确规定，固定不变，不能转移】

2.分配原则

（1）原告：对支持诉请的民事权利发生的事实【要件事实】承担证明责任。

（2）被告：对权利变更、消灭、免责事由等承担证明责任。

3.民间借贷中的证明责任

（1）原告主张借款：原告对借款事实（借款合意 借款交付）承担证明责任；

（2）被告常见两种主张：①虽然借了，但是已经还了/债务已经被免除了：对还款事实这一权利消灭事实承担证明责任；②没有借，款项是货款/演出费/别的用途：不需要承担证明责任，只需要提供证据动摇法官内心确信。

4.侵权纠纷中的证明责任

（1）原则上：原告就侵权要件承担证明责任；被告就免责事由承担证明责任。

（2）具体判断（结合实体法）：

第一步：判断是过错责任还是无过错责任【无过错归责→过错不是待证事实，不需要任何一方承担证明责任（如监护人责任、用人者责任、产品质量侵权、环境污染侵权、个人饲养动物致人损害等）】；

第二步：是否存在倒置：①过错归责中可能存在过错倒置→被告对自己无过错承担证明责任（如无民在学校受伤害，动物园动物致人损害，建筑物、搁置物、悬挂物、堆放物致人损害，特定情形医疗纠纷）；②因果关系倒置：被告对侵权行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任（环境污染侵权）。

证明标准

1.高度盖然性：一般事项（反证不需要达到该标准）；

2.较大可能性：程序性事项；

3.排除合理怀疑：欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与。

证人证言

1.证人出庭（依申请/依职权）

（1）原则：应出庭作证，无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言不得作为定案依据；

（2）例外：可以不出庭作证（通过书面证言、视听传输技术等作证）：①健康原因/交通不便/不可抗力等；②双方当事人同意 经法院准许。

2.作证要求：应当签署 宣读保证书（无/限民除外）。

3.费用承担

（1）范围：交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失【刑诉没误工费，民诉有】；

（2）承担：谁申请，谁垫付；谁败诉，谁承担。

鉴定意见

1.启动：依申请 依职权（涉及国益公益、身份关系、公益诉讼、恶意串通、程序事项）。

2.鉴定人出庭

（1）出庭情形：①当事人有异议（当事人提书面异议→鉴定人解释说明→当事人仍有异议→法院通知鉴定人出庭）；②法院认为鉴定人有必要出庭。

（2）费用负担：异议方先垫付，败诉方最终承担（鉴定意见有瑕疵则鉴定人自担）。

3.鉴定程序

（1）鉴定前签承诺书，鉴定材料要质证；

（2）鉴定材料由鉴定人签名 机构盖章，不同意见须注明。

有专门知识的人

（1）出庭：当事人申请（不能依职权）；

（2）对鉴定意见发表意见→视为当事人质证意见；对专业问题提出意见→视为当事人陈述；

（3）不适用回避（证人不适用回避，鉴定人适用回避）。

证据的理论分类

（1）原始VS传来：是否直接来源于案件事实；

（2）直接VS间接：是否能够单独、直接证明待证事实；

（3）本证VS反证：本证→负有证明责任一方提供的用于证明待证事实的证据；反证→不负证明责任一方提供的用于反驳对方主张的证据。

证明程序

1.举证

（1）期限：一审普通≥15日，简易≤15日，小额≤7日。

（2）逾期后果：

①客观原因/对方未提出异议：视为未逾期；

②非故意或非重大过失：应当采纳 训诫；

③故意或者重大过失：不予采纳【与基本事实有关，应当采纳 训诫罚款】。

2.调证

依职权调证：涉及国益公益、身份关系、公益诉讼、恶意串通、程序事项。

3.认证

（1）公文书证规则

①公文书证→推定为真实，可用相反证据推翻；

②私文书证→主张以私文书证证明事实的当事人对其真实性承担举证责任；由制作者或其代理人签名、盖章、捺印的，推定为真实。

（2）文书提出命令

控制证据的当事人：①经法院责令拒不提交→认定申请人所主张的书证内容为真实；②毁灭或使书证不能使用→认定申请人所主张以该书证证明的事实为真实。

4.证据保全

（1）启动：诉前只能依申请，诉中可依申请 依职权；

（2）担保：申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的情况下，应当提供担保。

法院调解

1.调解范围

（1）不能调解：婚姻等身份关系确认案件不能调，非讼程序不能调；

（2）应当调解：离婚案件，简易程序中的“熟人或小钱”纠纷（如继承、劳务合同、交通事故损害赔偿、相邻关系、合伙协议纠纷等）。

2.调解书制作

（1）一审特殊情况可以不制作调解书：离婚和好，维持收养，能够即时履行；

（2）二审、再审调解结案：必须制作调解书，没有例外；

（3）极少情况可以制作判决书：①无民离婚，法代要求；②涉外民诉，当事人要求。

3.调解书生效与送达

（1）签收生效（不担责无独三/担保人不签不影响调解书效力）；

（2）送达：不可留置送达。

保全和先予执行

1.保全

（1）诉前保全：只能依申请 必须提供担保 法院48小时内裁定【30日不起诉或申请仲裁，法院裁定解除保全措施】；

（2）诉中保全：依申请/依职权 可以责令提供担保 法院5日内裁定（情况紧急，48小时内裁定）。

2.先予执行

（1）范围：“四费一金一酬”/情况紧急【仲裁无先予执行】；

（2）程序：只能依申请 只有诉讼中 可以责令提供担保【被驳回，可同级复议】。

送达

1.直接送达

（1）通知当事人到法院领取：当事人到法院后拒绝签署送达回证的，视为送达；

（2）在当事人住所以外的地方送达：当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程，视为送达。

2.留置送达：受送达人拒绝签收 将文书放置于受送达人住所 法定见证方式。

3.电子送达：受送达人同意；判决书、裁定书、调解书也适用电子送达。

4.公告送达：①支付令和简易程序不能公告送达；②国内诉讼公告30日，涉外诉讼公告3个月，视为送达。

起诉与受理

1.重复起诉：同时满足①当事人相同 ②诉讼标的相同 ③诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。

2.禁诉期：离婚没离成/维持收养关系的案件，若无新情况、新理由，原告6个月后才可再诉（被告可随时起诉）。

3.先行调解【新增】：调成，可接申请确认调解协议效力或法院制作调解书。

判决既判力

1.内涵：禁止重复起诉 当事人和法院不得在以后的诉讼中作出与判决内容相反的主张和判断。

2.范围：

（1）客观范围：判决主文有既判力，判决理由没有。没有合理理由地拆分诉讼请求时，部分请求的既判力扩张至全部；

（2）主观范围：对诉讼当事人发生拘束力；

（3）时间范围：裁判生效后发生新的事实不受原判既判力的约束。

简易程序

1.适用

（1）【法定】基层法院及其派出法庭 第一审 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件→依职权适用；

（2）【约定】基层法院及其派出法庭 第一审 开庭前当事人协商自愿选择→法院审查同意后可以适用；

（3）不得适用简易程序：①起诉时被告下落不明；②一方人数众多；③涉及国益公益；③三撤；④发回重审；⑤再审；⑥非讼程序。

2.送达

（1）可用电话、短信等简便方式送达诉讼文书；但若简便送达开庭通知，未经当事人确认或未证明当事人已经收到的，不得缺席判决；

（2）简易程序不得公告送达。

小额诉讼

1.适用

（1）【法定】基层法院及其派出法庭 第一审 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付类民事案件 标的额≤省级上年度就业人员年平均工资50%；

（2）【约定】基层法院及其派出法庭 第一审 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付类民事案件 年平均工资50%＜标的额≤年平均工资2倍。

（3）不得适用小额诉讼：①人身关系、财产确权；②涉外；③需要评估、鉴定或对诉前评估、鉴定结果有异议；④一方当事人下落不明；⑤当事人提出反诉。

2.审理

（1）审限：①小额诉讼审限：2 1（院长批准）；②简易程序：3 1（院长批准）；③普通：6 6（院长批准） X（上级法院批准）

（2）一审终审，但可以申请再审。

公益诉讼

1.起诉主体

（1）机关或其他组织优先。

①环保类：设区的市级以上政府民政部门登记 专门从事环境保护公益活动5年以上 无违法记录的社会组织；

②消费者类：省级以上消协。

（2）检察院补充起诉：公告期满30日无人起诉，检察院可提起诉讼。

2.管辖：被告住所地 侵权行为地中院。

3.和解、调解

（1）达成和解/调解协议后：应将协议公告，公告期≥30日；

（2）公告期满后法院审查：①不违反公益→出具调解书；②违反公益→不予出具调解书，继续审理并依法作出裁判。

4.撤诉：原告有撤诉权，但不允许以达成和解协议为由撤诉，不允许法庭辩论终结后撤诉。

5.与其他诉讼关系

（1）其他组织提公益诉讼：开庭前提→法院准许，列为共同原告；裁判生效后提→不予受理；

（2）具体被侵权人提侵权之诉：不受影响。

二审的审理程序

1.上诉

（1）形式：必须书面（口头上诉无效）；

（2）审查：由二审法院决定是否立案。

2.审理范围：上诉请求 未上诉但违反法律禁止性规定、侵害社会公益和他人权益的部分。

3.审理方式

（1）原则上应当开庭审理；

（2）可以不开庭审理：经过调查、阅卷和询问 没有新事实、证据或理由 法院认为不需要开庭：①对裁定进行的上诉；②原判认定事实清楚，但适用法律错误；③上诉请求明显不成立；④原判严重违反法定程序，需发回重审。

4.特殊情形处理

（1）一审漏人/漏判：先调，调不成，撤销原判，发回重审；

（2）二审新增诉请/提反诉：先调，调不成，告知另诉（当事人同意可一并审一并判）；

（3）离婚案件一审判不离，二审认为应当离，对子女扶养 财产分割：先调，调不成，撤销原判，发回重审（当事人同意可一并审一并判）。

二审的裁判

1.对于判决

（1）原裁判事实认定√ 法律适用√：驳回上诉，维持原判；

（2）原裁判事实认定×或法律适用×：改判/撤销/变更；

（3）原判决基本事实认定不清：可改可发回；

（4）原判决严重违反法定程序：撤销原判，发回重审。

2.二审发现不符合受理条件

（1）一审法院违反专属管辖：撤销原裁判，移送有管辖权法院；

（2）认为不应由法院受理：撤销原裁判，驳回起诉。

一审、二审和再审撤诉问题总结

1.一审撤回起诉

（1）法庭辩论终结前：无违反法律行为需要处理→准许撤，原纠纷可再诉；

（2）法庭辩论终结后：被告同意 无违反法律行为需要处理→准许撤，原纠纷可再诉。

2.二审

（1）撤回起诉：判决宣告前 其他当事人同意 不损害“三益”→准许撤，一并撤销原判，原纠纷不可再诉；

（2）撤回上诉：判决宣告前 不存在一审裁判错误 不存在恶意串通损害“三益”→准许撤，上诉期满且无其他人上诉的，原一审裁判生效。

3.再审

（1）撤回起诉：同二审；

（2）再审审查阶段撤回再审申请：法院可以准许，但该人不能再申请再审，新证、伪证、撤书、贪污除外；

（3）再审审理阶段撤回再审请求：判决宣告前 法院准许→终结再审程序。

再审的启动

1.法院启动

法院（原审法院/上级法院/最高院）认为生效裁判、调解书有错，就可以启动再审。

2.检察院启动

（1）事由：生效裁判有《民诉法》207条的情形，调解书损害国益公益；

（2）方式：①检察建议→同级提，报上级备案；②抗诉→上抗下，抗诉书同级提【抗诉必然启动再审】。

3.当事人申请再审

（1）事由：生效裁判有《民诉法》207条的情形，调解书违反自愿合法原则；

（2）方式：裁判生效6个月内申请再审，新证、伪证、撤书、贪污自知或应知之日起6个月内申请。

向谁申请？

【首选】找法院：原则上找上一级，“一多双公”可以找原审；一个找上级一个找原审，协商不成原审管。

【备选】找检察院：后置性 终局性。

再审的审理

1.审理范围：再审请求（不得超出原审范围） 未提再审但损害“三益”的内容（再审只纠错，不解决新纠纷）；

2.审理程序：原审法院及其同级审→原来几审就按几审；上级法院提审→一律用二审；

3.中止执行：裁定再审应中止执行，【四费一金一酬】可以不中止执行；

4.再审新增诉求/提反诉：不予审理，符合条件告知另诉。

例外：再审用二审程序审理 再审裁定发回重审 原审违法缺席判/追加新人/标的物灭失/无法通过另诉实现→允许重审时增加/变更诉请、提反诉。

小额诉讼的再审

1.申请再审：向原审法院申请；

2.再审裁判能否上诉：以不应按小额诉讼程序审理为由申请再审的→作出的再审裁判可以上诉；以其他理由申请的→作出的再审裁判不得上诉。

非讼程序特征

不解决争议，不适用调解/辩论，无陪审员，一审终审，无上诉/无再审/无三撤。

确认调解协议效力

1.条件：经调解组织调解达成调解协议后30日内，双方共同向法院提出申请。

2.管辖

（1）调解组织自行开展调解：当事人住所地/标的物所在地/调解组织住所地 基层法院（所涉纠纷应由中院管，向对应中院提出）；

（2）法院邀请调解：邀请法院。

3.裁定：确认调解协议有效的裁定有强制执行力。

督促程序

1.支付令送达：可以留置送达，不可公告送达。

2.债务人15日内提书面异议：向受理支付令法院提，提出自己没钱还/分期还/晚点还等不构成异议【法院仅对异议进行形式审查，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令自行失效，转入诉讼程序（申请人不同意的除外）】。

3.债务人未在法定期间提书面异议 向其他法院起诉→不影响支付令效力。

公示催告程序

1.受理：受理同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告期间≥60日。

2.利害关系人申报权利：法院形式审查，符合条件→裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人，申请人或者申报人可以起诉。

3.无人申报权利/申报被驳回：申请人可自公示催告期间届满之日起1个月内申请作出除权判决。

执行和解

1.和解效果：法院裁定中止执行，申请人可以申请解除查扣冻。

2.法律后果

（1）履行完毕：裁定执行终结，因被执行人迟延/瑕疵履行遭受损害→（向执行法院）另行起诉；

（2）拒不履行（二选一）：就履行和解协议起诉或申请恢复执行原生效裁判。

执行担保

1.条件：执行中被执行人或他人向法院提供担保 申请执行人同意 法院准许→可以决定暂缓执行，暂缓期限≤1年。

2.暂缓执行期满不履行：法院依申请恢复执行，可直接裁定执行担保财产或担保人的财产，但不得将担保人变更、追加为被执行人。

执行措施

1.代位执行（限代一位）

（1）要件：被执行人不能清偿债务 对第三人享有到期债权 申请执行人或被执行人申请；

（2）异议：第三人提异议→仅形式审查，异议成立的，不强制执行【无履行能力/与申请执行人无直接法律关系，不属于异议】。

2.共有物执行

（1）可以查扣冻，但要及时通知共有人分割财产；

（2）分割方式：①协议分割：达成协议 申请执行人认可；②诉讼分割：共有人及申请执行人可提析产诉讼，诉讼期间中止执行。

3.保留所有权买卖合同中标的物执行

（1）被执行人卖 第三人付部分钱并实际占有 被执行人保留所有权→能查扣冻，第三人想继续履行并向法院支付全部余款后，解除查扣冻；

（2）被执行人买 被执行人付部分钱并实际占有 第三人保留所有权→能查扣冻，①想继续履行且保留所有权已登记的，剩余价款在变价款中优先受偿；②第三人想取回财产，向执行法院提执行标的异议。

执行异议之诉VS第三人撤销之诉VS再审【必考】

仲裁协议

1.效力判断

（1）形式：书面√，口头×；

（2）内容：①或裁或审×（一方申请仲裁，另一方在首次开庭前未提异议，继续仲裁）；②仲裁机构不存在×；③约定多个机构？不当然无效，协商一致√不一致×；④无、限民或胁迫订立的仲裁协议×；

（3）主合同无效不影响仲裁条款效力。

2.效力确认

（1）机关：仲裁庭和法院（双方住所地/仲裁协议签订地/仲裁机构所在地中院）；

（2）时间：仲裁庭首次开庭前；

（3）法院确认优先，除非仲裁机构先受理且已经作出决定。

仲裁程序

1.开庭通知【新增】：当事人经书面通知无正当理由不来：申请人不来→视为撤回仲裁申请；被申请人不来→缺席裁决。

2.和解、调解

（1）仲裁达成和解：可根据和解协议作裁决书（不能作调解书）；

（2）仲裁达成调解：制作调解书/裁决书。

3.裁决：少数服从多数，不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见裁决。